淺論刑法中“假獸藥”的認(rèn)定
在我國刑法中，生產(chǎn)或銷售假獸藥的行為可能會觸犯數(shù)個分則罪名——生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪以及非法經(jīng)營罪?！东F藥管理條例》第四十七條、第四十八條分別規(guī)定了假獸藥、劣獸藥的認(rèn)定情形，其中假獸藥又分為假獸藥和按照假獸藥處理兩種類型。在《獸藥管理條例》的邏輯中，與“劣獸藥”的認(rèn)定偏重于“有效性”相比，“假獸藥”的認(rèn)定偏重于“安全性”，而“按照假獸藥處理”則傾向于判斷管理秩序的違反。
如果說《獸藥管理條例》中所說的“假獸藥”“劣獸藥”的定義直接適用于刑法中尚且爭議較小，那么爭議較大的是當(dāng)中所說的“按照假獸藥處理”（以下簡稱“形式假獸藥”）的情形能否也被認(rèn)為是刑法中所說的“假獸藥”？這涉及同一用語在不同部門法中是否應(yīng)當(dāng)作同一認(rèn)定的問題。筆者擬從“假藥”與“假獸藥”之間的聯(lián)系出發(fā)，探討刑法中“假獸藥”的認(rèn)定方法。
一、反向排除：刑法無須與《獸藥管理條例》對“假獸藥”作相同理解
這一爭議問題與行政犯違法判斷的相對獨立性有關(guān)。行政犯指的是，在刑法條文中規(guī)定構(gòu)成本罪需要以行政不法為前提。行政犯的罪狀設(shè)置，不但需要有“違反國家規(guī)定”等前置違法條件過濾，而且罪狀中的部分構(gòu)成要素也常交由行政法規(guī)設(shè)定和充實。行政犯罪名的大幅度增加，導(dǎo)致行政不法和刑事不法的重合范圍擴張，進而帶來的問題是，行政犯中所說的“違法”，在行政不法和刑事不法中是否應(yīng)當(dāng)作統(tǒng)一判斷？
關(guān)于行政犯的違法判斷應(yīng)當(dāng)獨立還是統(tǒng)一的問題，德國刑法將其稱為“量的區(qū)別說”“質(zhì)的區(qū)別說”以及“質(zhì)量區(qū)別說”，日本刑法則有“違法一元論”與“違法多元論”的對立，大體上內(nèi)容可以相對應(yīng)。“質(zhì)的區(qū)別說”認(rèn)為，刑法與行政法具有不同的規(guī)范保護目的，行政不法與刑事不法本質(zhì)上不屬于同一種類的不法行為，故刑法違法性可以作相對判斷。“量的區(qū)別說”則認(rèn)為自身是法秩序統(tǒng)一的體現(xiàn)，行政不法與刑事不法之間并沒有本質(zhì)差別，只是違法程度的不同。不同法域之間的規(guī)范也不能有矛盾和沖突，在某一法域中被認(rèn)為是合法的行為，在其他法域中就不能被認(rèn)為違法而加以禁止，否則就無法為市民提供明晰的行為指南。另外，“質(zhì)量區(qū)別說”認(rèn)為，刑法的規(guī)制范圍可以被區(qū)分為核心領(lǐng)域和非核心領(lǐng)域。侵犯核心領(lǐng)域的行為具有強烈的社會倫理譴責(zé)色彩，在刑法的核心領(lǐng)域中，刑事不法與行政不法具有本質(zhì)的區(qū)別。而在刑法的非核心領(lǐng)域，立法者既可以采用刑事手段也可以采用行政手段進行規(guī)制，因此侵犯該領(lǐng)域的行為既可能是刑事違法也可能是行政違法，兩者的區(qū)別在于量的大小不同。
具體到“假藥”“假獸藥”的問題上，持“量的區(qū)別說”的學(xué)者可能更傾向于認(rèn)為刑法和行政法不應(yīng)對“假藥”“假獸藥”作出不一樣的理解。對“陸勇案”，可以在肯定構(gòu)成要件滿足之后，在違法性階層認(rèn)為存在“量”的不足進而出罪。而持“質(zhì)量區(qū)別說”的學(xué)者有可能會認(rèn)為國民的身體健康保護屬于刑法的核心領(lǐng)域，因此刑法有權(quán)對“假藥”作出自己的理解，進而和持“質(zhì)的區(qū)別說”的學(xué)者得出相同的結(jié)論。筆者贊成后一種觀點。也即，刑法、藥品管理法及《獸藥管理條例》的規(guī)范目的并不相同。刑法保護藥品管理秩序最終是為了保護個人的生命健康，保護獸藥管理秩序最終是為了保護消費者合法權(quán)益；藥品管理法與《獸藥管理條例》是為了行政監(jiān)督管理的需要。因此，刑法中“假藥”“假獸藥”的內(nèi)涵與外延不必與藥品管理法和《獸藥管理條例》完全一致。所謂的“形式假獸藥”因為有實際療效，可以達成消費者購買此種獸藥的目的，既不是“假獸藥”，也不是“偽劣產(chǎn)品”。進而可以得出，行政機關(guān)對所查處的相關(guān)產(chǎn)品所作出的“質(zhì)量報告”僅能用作行政處罰的根據(jù)，而不能未加判斷地用作認(rèn)定犯罪的根據(jù)。
（二）對不同部門法的同一用語作不同理解并未違反法秩序統(tǒng)一原則
法秩序由行為規(guī)范構(gòu)成，強調(diào)法秩序的統(tǒng)一性，旨在確保國家向公民發(fā)出明確的行為指引，這也是法治原則的基本要求。換言之，只要不同的部門法發(fā)出的行為指引不會給國民帶來理解上的混亂，就不應(yīng)該認(rèn)為某個結(jié)論違反了法秩序統(tǒng)一原則。
對在不同部門法中的“假獸藥”作出不一樣的理解亦是如此。刑法禁止行為人生產(chǎn)或銷售沒有療效的獸藥，《獸藥管理條例》則更加嚴(yán)格，即使有實際療效但是沒有經(jīng)過審批流程的獸藥也被禁止生產(chǎn)和銷售。對于國民來說，這樣的兩個不同的部門法規(guī)范意味著兩點：一方面，不可以生產(chǎn)或銷售沒有經(jīng)過審批流程的獸藥；但另一方面，即使生產(chǎn)或銷售沒有經(jīng)過審批流程的獸藥也只會受到行政處罰而不是刑罰。這樣的結(jié)論并不會讓國民在安排自己的行動時無所適從，因此，并未違反法秩序統(tǒng)一原則。
（三）刑法修正案（十一）對假藥犯罪的調(diào)整對“假獸藥”認(rèn)定的影響
隨著藥品管理法對“假藥”定義的修改和刑法修正案（十一）中“妨害藥品管理罪”的增加，生產(chǎn)、銷售“形式假藥”和“實質(zhì)假藥”的兩種外表相同，但違法程度和責(zé)任程度不同的自然犯和法定犯分立為兩個罪名。未經(jīng)批準(zhǔn)擅自生產(chǎn)、進口藥品并銷售給他人的行為，侵犯了藥品管理秩序，對人的生命、身體形成了抽象危險，所以不應(yīng)完全被排除出刑法處罰的范圍。
這樣的修法舉措，不能直接推導(dǎo)出“一切妨害獸藥管理秩序的行為都應(yīng)該在刑法處罰范圍之內(nèi)”的結(jié)論。人用藥品可能威脅的對象是人體健康，所以即便是造成抽象危險的行為也有納入到刑法規(guī)制范圍的必要。但是獸藥并不直接作用于人體，其對保護客體的抽象危險可能并未達到值得用刑罰處罰的程度。至少在當(dāng)下的立法語境，妨害藥品管理罪針對的對象僅僅是作用于人體的藥物，那么單純妨害獸藥管理秩序的行為就暫時不應(yīng)該被認(rèn)定為犯罪。從刑法的謙抑性品格和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的角度出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲞@樣的結(jié)論。
二、正向識別：刑法“假獸藥”的認(rèn)定應(yīng)注重考察實際療效
通過對“假獸藥”與“假藥”在刑法理論上的對比，確認(rèn)前置行政法中的“形式假獸藥”并不能成為刑法中的“假獸藥”之后，已經(jīng)在理論上將容易產(chǎn)生爭議的部分情形反向排除在外。因此，遺留的待解決問題即為：刑法“假獸藥”的本質(zhì)特征為何？這一問題關(guān)涉兩個子問題：第一，刑法第一百四十七條生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪中的行為對象有何特性？第二，不能被納入第一百四十七條的“假獸藥”，能否被另行認(rèn)定為“偽劣產(chǎn)品”，進而適用刑法第一百四十條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪？
（一）第一百四十七條行為對象的共同特性為“無實際效能”
刑法第一百四十七條的罪狀表述為，“生產(chǎn)假農(nóng)藥、假獸藥、假化肥，銷售明知是假的或者失去使用效能的農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子，或者生產(chǎn)者、銷售者以不合格的農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子冒充合格的農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子，使生產(chǎn)遭受較大損失……”本條行為對象中的“獸藥”存在數(shù)種表述——“假獸藥”“失去效能的獸藥”“不合格的獸藥”，那么，上述三種表述中的“獸藥”，在認(rèn)定上是否應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別？
筆者認(rèn)為，上述三種對獸藥的描述僅是為了列舉典型的幾種假獸藥而所作的描述，僅存在形式上的區(qū)別。換言之，在認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)以“無實際效能”為唯一標(biāo)準(zhǔn)來判斷本罪的行為對象。從理論上講，既包括從未具有實際效能的獸藥，也包括曾經(jīng)具備、但后續(xù)失去實際效能的獸藥。理由在于，本罪的構(gòu)成要件要素中包含“使生產(chǎn)遭受較大損失”的要求。這里所說的“生產(chǎn)”指的是“生產(chǎn)活動”，也就是說，僅僅是消費者買到?jīng)]有經(jīng)過完整審批程序的獸藥而付出的費用并不屬于這里所說的“使生產(chǎn)遭受較大損失”，而必須是在養(yǎng)殖業(yè)或畜牧業(yè)造成的經(jīng)濟損失。而沒有經(jīng)過完整審批程序、但有實際效能的獸藥顯然不可能給生產(chǎn)者或消費者帶來經(jīng)濟損失。
總而言之，本罪所描述的“假獸藥”“失去效能的獸藥”“不合格的獸藥”實際上都是指“無實際效能的獸藥”。如果該獸藥由外國獸藥企業(yè)生產(chǎn)、且符合我國國家標(biāo)準(zhǔn)只是未經(jīng)批準(zhǔn)進口，在實際使用中確實能夠起到獸藥的治療預(yù)防作用，或者系在我國設(shè)立的獸藥生產(chǎn)企業(yè)在取得獸藥監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)前生產(chǎn)，且生產(chǎn)流程、產(chǎn)品質(zhì)量均符合國家標(biāo)準(zhǔn)，此二類情形雖然違反《獸藥管理條例》的規(guī)定，侵犯了我國對獸藥的管理秩序，但是產(chǎn)品質(zhì)量上不存在問題，不會影響牲畜、家禽以及寵物的飼養(yǎng)，不會產(chǎn)生第一百四十七條規(guī)定的使生產(chǎn)遭受較大損失這一法定要件。
（二）第一百四十七條的“假獸藥”與第一百四十條的“偽劣產(chǎn)品”須分別判斷
一種觀點認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥的行為，如果不能構(gòu)成第一百四十七條生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪，但銷售金額已經(jīng)超過5萬元，可以直接適用第一百四十條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。筆者認(rèn)為，這種觀點并不可取。
這一問題關(guān)涉到刑法第一百四十和第一百四十七條之間的法條關(guān)系。主流學(xué)說認(rèn)為，能夠形成法條競合現(xiàn)象的兩個法條之間一般是包容關(guān)系，即A法條記載了B法條的全部特征（或要素），但同時至少還包含一個進一步的特別特征（要素）使之與B法條相區(qū)別。但是，成立第一百四十條的犯罪并不以符合第一百四十七條的構(gòu)成要件為前提；成立第一百四十七條的犯罪也不以符合第一百四十條的構(gòu)成要件為前提（如不需要銷售金額達到5萬元以上）。所以，不能認(rèn)為上述法條存在包容關(guān)系。第一百四十條和第一百四十七條之間并不會形成法條競合現(xiàn)象，在司法實踐當(dāng)中，二者可能會發(fā)生想象競合。發(fā)生想象競合的兩個法條之間的構(gòu)成要件要素原則上需要分別、完整判斷，而不能像法條競合關(guān)系中的一般法條與特別法條之間的構(gòu)成要件要素那樣進行一次判斷即可——能夠成為特別法條行為對象的客體，理所當(dāng)然地也能成為一般法條的行為對象。
免責(zé)聲明:1、凡注明為其它媒體來源的信息，均為轉(zhuǎn)載自其他媒體，轉(zhuǎn)載并不代表本網(wǎng)贊同其觀點，也不代表本網(wǎng)對其真實性負(fù)責(zé)。
2、您若對該稿件內(nèi)容有任何疑問或質(zhì)疑，請即與本網(wǎng)聯(lián)系，本網(wǎng)將迅速給您回應(yīng)并做處理。
3、我們努力做到報價信息參考價值最大化，對于報價同一地區(qū)可能存在一些浮動差異，建議實單實談商榷交易為準(zhǔn)。
一周閱讀排行